8. 변론준비기일 종결의 효과(실권효)
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가. 실권효 일반
'충실한 심리'를 통한 '신속한 권리구제'는 민사소송의 목표이나, 두 가지 목표는 서로 상충할
여지가 많다. 민사소송법은 소송촉진을 위한 여러 가지 규정을 두고 있는데, 여기에서 의도하는 촉진의 의미는 심리의 충실을 희생하는 단순한
심리기간 단축이 아니라, 의도적인 지연이나 무성의, 준비부족 등으로 인한 합리적인 이유 없는 절차지연을 막고자 하는 것이며, 이를 위한 대표적인
수단이 바로 실권효 제도이다.
2002년 개정 민사소송법은 변론준비기일 종결의 효과로서 인정되는 실권효 규정(민소 285조
1항)과 실기한 공격방어방법의 각하 규정(민소 149조) 외에도 재정기간 제도에 따라 부과되는 실권효의 제재를 신설함으로써(민소 147조)
실권효 제도를 강화하고 있다.
공격방어빙법은 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하여야 한다(민소 146조). 2002년
개정 민사소송법은 종래의 수시제출주의를 버리고 적시제출주의를 채택한 것이다. 적시제출주의에 대한 자세한 내용은 제20장(변론) 337쪽 이하
참조.
당사자가 적시제출주의를 어기어 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게
제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때에는 법원은 직권 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를
각하할 수 있다(민소 149조 1항). 실기한 공격방어방법의 각하에 관한 자세한 설명은
제20장(변론) 358쪽 이하 참조.
재판장은 당사자의 의견을 들어 한쪽 또는 양쪽 당사자에 대하여 특정한 사항에 관하여 주장을
제출하거나 증거를 신청할 기간을 정할 수 있고, 당사자가 그 기간을 넘긴 때에는 정당한 사유로 그 기간 이내에 제출 또는 신청하지 못하였다는
것을 소명하지 아니하는 한 주장을 제출하거나 증거를 신청할 수 없다(민소 147조). 재정기간에 관한 자세한 설명은 제20장(변론) 361쪽
이하 참조.
나. 적용범위
변론준비기일이 종결되기 전에 제출하지 아니한 공격방어방법은 원칙적으로 다음의 예외 사항에
해당하지 아니하면 그 뒤의 변론에서 제출할 수 없다(민소 285조 1항·3항).
① 그 제출로 인하여 소송을 현저히 지연시키지 아니하는 때
② 중대한 과실 없이 변론준비절차에서 제출하지 못하였다는 것을 소명한 때
③ 법원이 직권으로 조사할 사항인 때
④ 소장 또는 변론준비절차 전에 제출한 준비서면에 적힌 사항인 때(변론준비절차에서 철회되거나
변경된 때에는 그러하지 아니하다)
'변론준비기일'의 종결효과로서 실권효를 인정하는 것이기 때문에, 변론준비절차에 부쳤지만
'서면에 의한 변론준비절차'를 거친 후에 변론준비기일을 열지 아니한 채 바로 변론준비절차를 종결하고 변론기일을 지정한 경우에는 위 규정에 의한
실권효를 적용할 수 없다.
다. 절차 및 효과
실권효를 적용하는 경우에는 그 전제로서, 변론주의 원칙을 손상하지 않는 범위 내에서 필요한
사항에 대하여 보다 적극적인 석명과 입증촉구
를 함으로써 당사자가 불의타를 입는 일이 없도록 배려할 필요가 있다. 석명준비명령이나 조서기재
등을 통하여 기록상 실권효를 적용하는 이유 내지 근거를 분명하게 표시하여 놓는 것이 필요하며, 이 점은 특히 실권효의 명확한 기준 설정과
당사자의 예측가능성 보장을 위해서도 중요하다.
실권효가 적용될 여지가 있다고 판단되는 경우에도 일단 당사자에게 예외규정에 해당하는 사유를
소명할 기회를 준 후 이를 참고하여 실권효의 적용 여부를 결정하는 것도 상당할 것이다.
실권효를 적용하는 경우 '민사소송법 제285조 제1항에 따라 피고의 소멸시효 주장을
각하한다'와 같은 방식으로 별도의 결정서를 작성하거나 조서에 기재하고 당사자에게 고지할 필요가 있다.
제1심의 변론준비절차는 항소심에서도 그 효력을 가지는 것이므로(민소 410조), 변론준비기일
종결의 효과(실권효)는 항소심까지 그대로 유지되는 것이다.
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